Markterkundung (§ 28 VgV, § 20 UVgO)

Eine Markterkundung findet statt, bevor ein öffentlicher Auftraggeber ausschreibt. Er fragt bei Unternehmen nach, welche Lösungen es gibt, was sie ungefähr kosten und wer sie liefern kann. Ein Beispiel: Eine Stadt plant neue Elektrobusse und fragt Hersteller vorab nach Reichweiten, Lieferzeiten und Richtpreisen. Mit den Antworten schreibt sie die Vergabeunterlagen und schätzt den Auftragswert.

Was erlaubt ist

Nach § 28 Abs. 1 VgV darf der Auftraggeber vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens Markterkundungen durchführen, und zwar für zwei Zwecke:

• Vorbereitung der Vergabe: Er lernt Anbieter, Produkte, technische Lösungen und Preise kennen.
• Information der Unternehmen: Er teilt dem Markt mit, was er plant und welche Anforderungen er stellen will.

Die Markterkundung kann auch soziale und umweltbezogene Aspekte umfassen, etwa die Kreislaufwirtschaft, dazu Fragen der Qualität und Innovation. Sie darf elektronisch durchgeführt werden (§ 28 Abs. 1 Satz 2 VgV).

Ein bestimmtes Verfahren schreibt das Gesetz nicht vor. Üblich sind:

• ein Fragebogen an mehrere Unternehmen, oft „Request for Information“ (RFI) genannt,
• Gespräche oder Produktvorführungen,
• Anfragen nach Richtpreisen,
• eine veröffentlichte Markterkundung, auf die sich jedes Unternehmen melden kann.

Was nicht erlaubt ist

Ein Vergabeverfahren nur zur Markterkundung und zur Kosten- oder Preisermittlung ist unzulässig (§ 28 Abs. 2 VgV). Der Auftraggeber darf also keine Ausschreibung starten, nur um Preise zu erfahren, ohne den Auftrag vergeben zu wollen. Für Unternehmen wäre das ein Aufwand ohne Chance auf einen Auftrag.

Bei Bauleistungen gilt dasselbe: Vergabeverfahren zum Zwecke der Markterkundung sind unzulässig (§ 2 Abs. 5 VOB/A, oberhalb der Schwellenwerte § 2 EU Abs. 7 VOB/A). Außerdem soll der Auftraggeber erst ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig sind und mit der Ausführung innerhalb der angegebenen Fristen begonnen werden kann (§ 2 Abs. 6 VOB/A).

Unterhalb der Schwellenwerte

Für Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte gilt § 20 UVgO. Er entspricht nach den Erläuterungen des Bundes wortgleich § 28 VgV in der Fassung von 2017: Markterkundung ist erlaubt, ein Vergabeverfahren nur zur Preisermittlung nicht. Die UVgO gilt dort, wo Bund oder Land sie eingeführt haben.

In der Praxis holen Vergabestellen auch vor einem Direktauftrag oder einer Verhandlungsvergabe oft Vergleichspreise ein. Ob das vorgeschrieben ist, regeln Bund und Länder unterschiedlich.

Gleiche Chancen für alle

Die Markterkundung darf einzelnen Unternehmen keinen Vorsprung verschaffen. Hat ein Unternehmen den Auftraggeber beraten oder war es auf andere Weise an der Vorbereitung beteiligt, gilt es als vorbefasst. Der Auftraggeber muss dann dafür sorgen, dass der Wettbewerb nicht verzerrt wird (§ 7 VgV, unterhalb § 5 UVgO). Dazu gehören:

• Gleicher Wissensstand: Er gibt die einschlägigen Informationen aus der Vorbereitung an die anderen Teilnehmer weiter.
• Angemessene Fristen: Die anderen bekommen genug Zeit für Teilnahmeantrag und Angebot.
• Ausschluss nur als letztes Mittel: Ein vorbefasstes Unternehmen darf nur ausgeschlossen werden, wenn sich der Vorteil nicht anders ausgleichen lässt. Vorher darf es nachweisen, dass seine Beteiligung den Wettbewerb nicht verzerrt (§ 7 Abs. 3 VgV, § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB). Mehr unter Ausschlussgründe.

Ob schon eine Antwort auf einen Fragebogen ein Unternehmen vorbefasst macht, hängt vom Einzelfall ab, etwa davon, ob es Inhalte der Vergabeunterlagen mitgeprägt hat.

Markterkundung und Verhandlungsverfahren

Will ein Auftraggeber einen Auftrag ohne Wettbewerb an ein bestimmtes Unternehmen vergeben, weil nur dieses die Leistung erbringen kann, muss er das begründen. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist aus technischen Gründen oder wegen ausschließlicher Rechte nur zulässig, wenn es keine vernünftige Alternative gibt (§ 14 Abs. 4 Nr. 2 und Abs. 6 VgV). Eine Markterkundung ist ein gängiger Weg, um das zu prüfen und zu belegen. Manche veröffentlichte Markterkundung dient genau diesem Zweck. Meldet sich ein weiteres geeignetes Unternehmen, kann sich der Auftraggeber in der Regel nicht mehr darauf stützen, dass nur ein Unternehmen in Frage kommt.

Markterkundung und Vorinformation

Neben der formlosen Markterkundung gibt es die Vorinformation nach § 38 VgV. Mit ihr kündigt der Auftraggeber eine geplante Vergabe förmlich EU-weit an. Unter bestimmten Voraussetzungen verkürzt sie die Angebotsfrist im späteren Verfahren. Auftraggeber außer obersten Bundesbehörden können mit ihr im nicht offenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren sogar die Auftragsbekanntmachung ersetzen. Dann kommt nur weiter, wer innerhalb der Frist sein Interesse bekundet (§ 38 Abs. 4 und 5 VgV). Auf eine solche Vorinformation sollten Sie also reagieren. Vorinformationen und Verträge, die bald auslaufen, finden Sie unter Geplante Ausschreibungen.

Tipps für Unternehmen

• Antworten lohnt sich. Die Teilnahme ist freiwillig und unbezahlt, aber der Auftraggeber lernt Ihr Unternehmen kennen und kann Ihre Lösung bei der Planung berücksichtigen.
• Sachlich bleiben. Beschreiben Sie, was Sie liefern können, und nennen Sie Alternativen. Zugeschnittene Anforderungen, die nur Ihr Produkt erfüllt, wird die Vergabestelle meist nicht übernehmen.
• Preise als Richtpreise kennzeichnen. Eine Antwort auf eine Markterkundung ist in der Regel kein Angebot. Formulieren Sie sie trotzdem nicht wie ein Angebot und schreiben Sie dazu, dass Ihre Preise unverbindliche Richtpreise sind.
• Geheimnisse markieren. Kennzeichnen Sie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Informationen aus der Vorbereitung können an andere Teilnehmer weitergegeben werden. Geben Sie nur preis, was auch Mitbewerber sehen dürften.
• Mitwirken mit Augenmaß. Wer über die Antwort hinaus mitarbeitet, etwa Teile der Leistungsbeschreibung entwirft, gilt eher als vorbefasst. Das schließt nicht automatisch aus, kann aber dazu führen, dass Ihre Informationen an Mitbewerber gehen (§ 7 VgV).
• Das Verfahren verfolgen. Nach der Markterkundung folgt oft eine Bekanntmachung. Achten Sie auf neue Ausschreibungen desselben Auftraggebers, zum Beispiel über die Suche.