Ausschlussgründe im Vergabeverfahren

Ausschlussgründe legen fest, wann ein Unternehmen nicht an einem Vergabeverfahren teilnehmen darf, unabhängig davon, wie gut sein Angebot ist. Sie betreffen die Zuverlässigkeit des Unternehmens und sind Teil der Prüfung der Eignung. Oberhalb der EU-Schwellenwerte stehen sie in §§ 123 bis 126 GWB. Davon zu trennen ist der Ausschluss eines einzelnen Angebots, etwa weil es zu spät eingegangen ist.

Zwingende Ausschlussgründe (§ 123 GWB)

Der Auftraggeber muss ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens ausschließen, wenn er weiß, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt oder gegen das Unternehmen eine Geldbuße nach § 30 OWiG rechtskräftig festgesetzt wurde wegen

• Bildung krimineller oder terroristischer Vereinigungen oder Terrorismusfinanzierung,
• Geldwäsche,
• Betrug oder Subventionsbetrug zulasten des Haushalts der Europäischen Union,
• Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr und im Gesundheitswesen, Bestechung von Mandatsträgern und unzulässige Interessenwahrnehmung, Vorteilsgewährung und Bestechung von Amtsträgern, auch ausländischen,
• Menschenhandel, Zwangsarbeit oder Ausbeutung der Arbeitskraft (§ 123 Abs. 1 GWB).

Zugerechnet wird das Verhalten einer Person, die als für die Leitung des Unternehmens Verantwortliche gehandelt hat. Dazu gehört auch, wer die Geschäftsführung überwacht oder in leitender Stellung Kontrollbefugnisse ausübt (§ 123 Abs. 3 GWB). Vergleichbare Verurteilungen in anderen Staaten zählen ebenso.

Zwingend ist der Ausschluss auch, wenn das Unternehmen Steuern, Abgaben oder Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt hat und das rechtskräftig oder bestandskräftig festgestellt ist oder der Auftraggeber es auf andere geeignete Weise nachweisen kann. Das gilt nicht, wenn das Unternehmen gezahlt oder sich verbindlich zur Zahlung einschließlich Zinsen und Zuschlägen verpflichtet hat (§ 123 Abs. 4 GWB).

Von einem zwingenden Ausschluss darf der Auftraggeber nur aus zwingenden Gründen des öffentlichen Interesses absehen, bei Steuern und Beiträgen auch, wenn ein Ausschluss offensichtlich unverhältnismäßig wäre (§ 123 Abs. 5 GWB).

Fakultative Ausschlussgründe (§ 124 GWB)

Hier kann der Auftraggeber ausschließen, muss aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. § 124 Abs. 1 GWB nennt neun Gründe:

1. nachgewiesene Verstöße gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Pflichten bei der Ausführung öffentlicher Aufträge,
2. Zahlungsunfähigkeit, ein beantragtes oder eröffnetes Insolvenzverfahren, Liquidation oder eingestellte Tätigkeit,
3. eine nachweisbare schwere Verfehlung im Beruf, die die Integrität des Unternehmens infrage stellt,
4. hinreichende Anhaltspunkte für Absprachen mit anderen Unternehmen, die den Wettbewerb beschränken,
5. ein Interessenkonflikt bei einer für den Auftraggeber tätigen Person, der sich nicht anders beseitigen lässt,
6. eine Wettbewerbsverzerrung, weil das Unternehmen an der Vorbereitung des Verfahrens beteiligt war,
7. erhebliche oder fortdauernde Mängel bei einem früheren öffentlichen Auftrag, die zu vorzeitiger Beendigung, Schadensersatz oder einer vergleichbaren Folge geführt haben,
8. eine schwerwiegende Täuschung über Ausschlussgründe oder Eignung, zurückgehaltene Auskünfte oder fehlende Nachweise,
9. der Versuch, die Entscheidung unzulässig zu beeinflussen, an vertrauliche Informationen zu kommen oder irreführende Informationen zu übermitteln.

Daneben bleiben besondere Ausschlüsse in anderen Gesetzen bestehen, etwa nach dem Mindestlohngesetz, dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, dem Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz und dem Bundestariftreuegesetz (§ 124 Abs. 2 GWB).

Selbstreinigung und Höchstdauer

Liegt ein Ausschlussgrund vor, darf der Auftraggeber das Unternehmen trotzdem nicht ausschließen, wenn es eine Selbstreinigung nachweist (§ 125 Abs. 1 GWB). Dafür muss es

• den Schaden ausgeglichen oder sich zum Ausgleich verpflichtet haben,
• den Sachverhalt durch aktive Zusammenarbeit mit Ermittlungsbehörden und Auftraggeber umfassend aufgeklärt haben und
• konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen haben, die weiteres Fehlverhalten verhindern.

Der Auftraggeber bewertet die Maßnahmen nach Schwere und Umständen der Tat; hält er sie für unzureichend, muss er das begründen. Den Nachweis kann das Unternehmen auch gegenüber dem Bundeskartellamt im Verfahren nach § 8 WRegG führen. Ohne ausreichende Selbstreinigung ist ein Ausschluss bei zwingenden Gründen höchstens fünf Jahre ab der Verurteilung zulässig, bei fakultativen Gründen höchstens drei Jahre ab dem Ereignis (§ 126 GWB).

Ob Einträge zu einem Unternehmen vorliegen, erfahren Auftraggeber aus dem Wettbewerbsregister. Ab 50.000 € Auftragswert müssen öffentliche Auftraggeber dort vor dem Zuschlag abfragen.

Ausschluss von Angeboten

Neben dem Unternehmen kann auch ein einzelnes Angebot ausgeschlossen werden. Oberhalb der Schwellenwerte zählt § 57 Abs. 1 VgV die wichtigsten Fälle auf: Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat das nicht zu vertreten, Angebote ohne geforderte oder nachgeforderte Unterlagen, mit unklaren Änderungen an eigenen Eintragungen, mit Änderungen an den Vergabeunterlagen, ohne erforderliche Preisangaben oder mit nicht zugelassenen Nebenangeboten. Für Bauaufträge enthalten § 16 VOB/A und § 16 EU VOB/A entsprechende Regeln.

Fehlende Unterlagen kann der Auftraggeber nachfordern, wenn er das nicht vorher ausgeschlossen hat (§ 56 Abs. 2 VgV). Nicht nachgefordert werden dürfen Unterlagen, die die Wertung nach den Zuschlagskriterien betreffen; bei Preisen gilt eine Ausnahme nur für unwesentliche Einzelpositionen (§ 56 Abs. 3 VgV).

Unterhalb der Schwellenwerte

Für nationale Liefer- und Dienstleistungsaufträge verweist § 31 UVgO auf die §§ 123 bis 126 GWB, soweit Bund oder Land die UVgO eingeführt haben. Dabei gilt Betrug und Subventionsbetrug zulasten jedes öffentlichen Haushalts als zwingender Grund, und Mängel bei einem früheren Auftrag können auch dann zum Ausschluss führen, wenn sie nicht zu Kündigung oder Schadensersatz geführt haben (§ 31 Abs. 2 UVgO). Für nationale Bauaufträge regelt die VOB/A Abschnitt 1 die Ausschlussgründe in Anlehnung an das GWB. Einzelne Länder sehen in ihren Vergabe- und Tariftreuegesetzen weitere Ausschlüsse vor.

In der Praxis

• Eigenerklärung: In den meisten Verfahren erklären Sie mit dem Angebot, dass keine Ausschlussgründe vorliegen, oft mit der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung. Mehr unter Eigenerklärung. Eine falsche Erklärung kann selbst ein Ausschlussgrund sein (§ 124 Abs. 1 Nr. 8 GWB).
• Partner prüfen: Ausschlussgründe bei Mitgliedern einer Bietergemeinschaft oder bei Nachunternehmern, auf deren Eignung Sie sich stützen, können auch Ihr Angebot gefährden. Fragen Sie deren Erklärungen früh an.
• Formfehler vermeiden: Die meisten Ausschlüsse in der Praxis betreffen Angebote, nicht Unternehmen: verspätete Abgabe, fehlende Unterlagen, geänderte Vergabeunterlagen. Prüfen Sie Ihr Angebot vor der Abgabe anhand der Liste in den Vergabeunterlagen.