Nachunternehmer und Eignungsleihe

Ein Nachunternehmer ist ein Unternehmen, das im Auftrag des Bieters einen Teil der Leistung ausführt. Im Gesetz heißt er Unterauftragnehmer (§ 36 VgV, § 26 UVgO), im Bauwesen ist „Nachunternehmer“ üblich (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A, § 4 Abs. 8 VOB/B). Vertragspartner des Auftraggebers bleibt der Bieter. Er haftet für die gesamte Leistung, auch für den Teil des Nachunternehmers (§ 36 Abs. 2 VgV).

Was Bieter angeben müssen

Ob und wann Sie Nachunternehmer nennen müssen, bestimmt der Auftraggeber in Bekanntmachung oder Vergabeunterlagen. Für EU-weite Liefer- und Dienstleistungsaufträge gilt § 36 Abs. 1 VgV, für nationale Verfahren inhaltlich gleich § 26 Abs. 1 UVgO:

1. Mit dem Angebot: Der Auftraggeber kann verlangen, dass Sie die Teile des Auftrags angeben, die Sie weitergeben wollen, und, falls zumutbar, die vorgesehenen Nachunternehmer benennen.
2. Vor dem Zuschlag: Von Bietern in der engeren Wahl kann er verlangen, die Nachunternehmer zu benennen und nachzuweisen, dass deren Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen.

Bei Bauaufträgen kann der Auftraggeber verlangen, im Angebot die Leistungen anzugeben, die Sie an Nachunternehmer vergeben wollen (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/A). Auch als Beleg der technischen Leistungsfähigkeit kann er die Angabe geplanter Unteraufträge fordern (§ 46 Abs. 3 Nr. 10 VgV, § 6a EU Nr. 3 Buchst. i VOB/A).

Vor dem Zuschlag prüft der Auftraggeber, ob beim Nachunternehmer Ausschlussgründe vorliegen. Bei zwingenden Gründen verlangt er die Ersetzung, bei fakultativen kann er sie verlangen (§ 36 Abs. 5 VgV). Nach der UVgO wird das Angebot ausgeschlossen, wenn der Wechsel innerhalb der gesetzten Frist nicht möglich ist (§ 26 Abs. 5 UVgO).

Eignungsleihe

Eignungsleihe bedeutet: Sie erfüllen ein Eignungskriterium nicht selbst und stützen sich dafür auf die Kapazitäten eines anderen Unternehmens (§ 47 VgV, § 34 UVgO, § 6d EU VOB/A). Das ist für die wirtschaftliche und finanzielle sowie für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit möglich. Es gelten diese Regeln:

• Verfügbarkeit nachweisen. Sie müssen belegen, dass Ihnen die Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen, zum Beispiel mit einer Verpflichtungserklärung des anderen Unternehmens (§ 47 Abs. 1 VgV).
• Erfahrung nur mit Ausführung. Berufliche Erfahrung sowie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise können Sie nur leihen, wenn das andere Unternehmen die entsprechende Leistung selbst erbringt (§ 47 Abs. 1 Satz 3 VgV). Wer sich auf fremde Referenzen stützt, setzt dieses Unternehmen also für diesen Teil als Nachunternehmer ein.
• Prüfung des anderen Unternehmens. Der Auftraggeber prüft, ob es die betreffenden Kriterien erfüllt und ob Ausschlussgründe vorliegen. Erfüllt es ein Kriterium nicht oder liegt ein zwingender Ausschlussgrund vor, müssen Sie es ersetzen (§ 47 Abs. 2 VgV). Eine EEE muss auch die Angaben zu diesem Unternehmen enthalten.
• Gemeinsame Haftung möglich. Leihen Sie wirtschaftliche oder finanzielle Leistungsfähigkeit, kann der Auftraggeber eine gemeinsame Haftung im Umfang der Eignungsleihe verlangen (§ 47 Abs. 3 VgV). Die UVgO spricht von gesamtschuldnerischer Haftung (§ 34 Abs. 3 UVgO).

Wer nur eine Teilleistung weitergibt und alle Eignungskriterien selbst erfüllt, braucht keine Eignungsleihe. Benennen müssen Sie den Nachunternehmer trotzdem, wenn der Auftraggeber das verlangt.

Selbstausführung

Der Auftraggeber kann vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungen oder kritische Verlege- und Installationsarbeiten bei Lieferaufträgen vom Bieter selbst oder von einem Mitglied der Bietergemeinschaft ausgeführt werden (§ 47 Abs. 5 VgV). Nach der UVgO kann er das für alle oder bestimmte Aufgaben vorschreiben (§ 26 Abs. 6 UVgO).

Bei Bauverträgen, die die VOB/B einbeziehen, gilt § 4 Abs. 8 VOB/B:

• Der Auftragnehmer führt die Leistung im eigenen Betrieb aus.
• Nachunternehmer darf er nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers einsetzen. Für Leistungen, auf die sein Betrieb nicht eingerichtet ist, braucht er keine Zustimmung.
• Nachunternehmer und deren Nachunternehmer teilt er unaufgefordert spätestens bis zu deren Leistungsbeginn mit Namen, gesetzlichen Vertretern und Kontaktdaten mit.
• Setzt er ohne Zustimmung Nachunternehmer für Leistungen ein, auf die sein Betrieb eingerichtet ist, kann der Auftraggeber eine Frist setzen und danach kündigen.

Pflichten und Haftung in der Kette

Nachunternehmer auf allen Stufen müssen bei der Ausführung die gesetzlichen Pflichten einhalten, etwa Steuern und Sozialversicherungsbeiträge zahlen, den Arbeitsschutz beachten und mindestens den Mindestlohn zahlen (§ 36 Abs. 4 VgV mit § 128 Abs. 1 GWB). Zahlt ein Nachunternehmer seinen Beschäftigten den Mindestlohn nicht, haftet das beauftragende Unternehmen für das Nettoentgelt wie ein Bürge (§ 14 AEntG, § 13 MiLoG). Wählen Sie Nachunternehmer deshalb sorgfältig aus.

In der Praxis

• Früh klären. Legen Sie fest, welche Teile Sie weitergeben, und holen Sie Zusagen und Verpflichtungserklärungen vor Ablauf der Angebotsfrist ein.
• Formblätter vollständig ausfüllen. Tragen Sie Nachunternehmerleistungen so ein, wie der Auftraggeber es verlangt. Widersprüche zwischen Angebot und Nachunternehmerliste führen zu Rückfragen und können die Wertung gefährden.
• Grenzfälle erfragen. Ob ein Lieferant oder Dienstleister als Nachunternehmer gilt, ist nicht immer eindeutig. Im Zweifel stellen Sie eine Bieterfrage.
• Präqualifikation beachten. Wer nach PQ-VOB präqualifiziert ist, hat sich verpflichtet, nur präqualifizierte oder per Einzelnachweis geeignete Nachunternehmer einzusetzen, siehe Präqualifikation.
• Alternative prüfen. Wollen Sie mit einem Partner gleichberechtigt anbieten und gemeinsam Vertragspartner werden, ist eine Bietergemeinschaft der passende Weg.

Welche Eignungskriterien ein Auftraggeber stellen darf, erklärt der Artikel Eignung.