Kooperationsvertrag zum Zweck der Errichtung und zum Betrieb eines Windparks

Im Vorranggebiet 4114a, das im gültigen Teilregionalplan Energie Mittelhessen des Regierungspräsidiums Gießen für die Windenergie ausgewiesen ist, stehen Flächen im Eigentum der Gemeinden Fernwald und Buseck sowie der Universitätsstadt Gießen. Diese Flächen möchten die Kommunen gemeinsam für die Windenergie nutzbar machen und dadurch einen wichtigen Beitrag zur Energiewende und zum Klimaschutz leisten. Dafür sollen die Flächen an einen Projektierer, der die Errichtung und den Betrieb der WEA übernehmen soll, verpachtet werden. Ferner soll auf diesen kommunalen Flächen zusammen mit Kooperationspartnern zur Errichtung und zum Betrieb eines Windparks, bestehend aus bis zu sieben Windenergieanlagen zusammengearbeitet werden. Die Kommunen haben zu diesem Zweck im Juni 2023 das Interessenbekundungsverfahren Windenergie „Fernewald“ durchgeführt und geeignete Kooperationspartner ausgewählt. Hierbei handelt es sich um folgende juristische Personen: Land+Forst Erneuerbare Energien GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Aschaffenburg unter HRB 15118, geschäftsansässig Schöne Aussicht 8, 35444 Biebertal, vertreten durch den Geschäftsführer [Name entfernt] und der Lintas Green Energy GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Oldenburg unter HRB 218397, geschäftsansässig Alter Stadthafen 3B, 26122 Oldenburg, vertreten durch den Geschäftsführer [Name entfernt] (im Folgenden gemeinsam: Kooperationspartner) Mit den Kooperationspartnern soll ein Kooperationsvertrag dem der Gesellschaftsvertrag der Betreibergesellschaft (GmbH & Co. KG), der Gesellschaftsvertrag deren Komplementärin, ein Anteilskauf- und Abtretungsvertrags über Kommanditanteile (SPA), Gestattungsverträge jeweils zwischen den Auftraggebern und den Kooperationspartnern sowie ein technischer und ein kaufmännischer Betriebsführungsvertrag zwischen der Betreibergesellschaft und den Kooperationspartnern beigefügt sind, abgeschlossen werden. Die vertragsgegenständliche Kooperation zielt auf die Entwicklung und die Genehmigung des Windparks Fernewald in den Kommunen Fernwald und Buseck ab. Sie bezweckt ferner die Errichtung und den gemeinsamen Betrieb des Windparks Fernewald durch eine noch zu gründende Betreibergesellschaft. Der geplante Windpark soll mehrheitlich durch lokale Beteiligte (Kommunen und Bürgergenossenschaften) betrieben werden. Die Kommunen §§ 98, 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB und die zu gründende Betreibergesellschaft sind Sektorenauftraggeber §§ 98, 100 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Der Kooperationsvertrag samt der genannten Anlagen kann ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union mit der abgeschlossen werden. Das ergibt sich aus Folgendem: 1. Die bloße Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Betreibergesellschaft durch Abschluss des geplanten Kooperationsvertrages, zwischen den Kommunen und den beabsichtigten Kooperationspartnern stellt keinen beschaffungsrelevanten Vorgang und somit auch keinen öffentlichen Auftrag gem. § 103 Abs. 1 GWB dar. Es fehlt bei einer gesellschaftsrechtlichen Gründung und/oder Beteiligung am notwendigen Beschaffungselement, weil die Kommunen bei einer Beteiligung nicht als Nachfrager von Leistungen an den Markt treten, sondern sich nur finanziell an einem Unternehmung beteiligen. 2. Für die vorgesehenen Leistungsverträge (bspw. Projektrechtekaufvertrag, Bauverträge, Kaufmännischer/ Technischer Betriebsführungsvertrag, Wartungsvertrag) der Betreibergesellschaft mit dem Kooperationspartnern kann vertreten werden, dass eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht nach § 140 Abs. 1 GWB i.V.m. dem Durchführungsbeschluss der EU-Kommission vom 21.09.2023 (2023/1978) zur Freistellung vom Vergaberecht im Sektorenbereich besteht. Für die Bauleistungen liegt ferner kein öffentlicher Bauauftrag vor, weil gemäß § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB der öffentliche Auftraggeber auf den Inhalt und den Umfang der Bauleistung keinen Einfluss hat. 3. Die dem Kooperationsvertrag beigefügten, aber von diesem unabhängigen Gestattungsverträge gegen die Zahlung von Pachten (Gestattungsentgelten) sollen über die reine Gewährung eines Nutzungsrechts an den Grundstücken i. S. d § 535 BGB gegen Zahlung eines Pachtzinses keine weiteren einklagbaren Hauptleistungspflichten enthalten. Die Kommunen beschaffen sich folglich keine Leistungen, sondern bieten lediglich ihr vorhandenes Vermögen zur Nutzung an. Dies unterfällt nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht dem 4. Teil des GWB.